2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过修订后的《中华人民共和国公司法》（2023修订）（简称“新《公司法》”），是在2018年《公司法》（简称“旧《公司法》”）基础上的一次重大修订。本次修订共新增和修改了228个条文，其中实质性修订112条，对公司资本制度、治理规则、股东权利等方面进行了重构，对我国公司整个运营管理体系产生了系统性影响。

本文将立足于公司资本制度方面的重大变化，从私募基金进行投资的角度出发，阐述在新的立法背景下进行股权投资时，可能产生的法律风险并提出相应的规避措施。

一、 出资瑕疵责任承担的相关条款

（一） 因其他股东出资瑕疵导致的投资人责任承担问题

根据新《公司法》第五十条：“有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。”的规定，明确了参与设立公司的股东之间因出资不足产生的连带责任。对比2018年《公司法》，本条将“股东未按照公司章程规定实际缴纳出资”的行为（比如未按期出资或者货币出资不足等出资瑕疵行为），也纳入到了承担设立时股东连带责任的范围。本条修订增加了投资人的风险，为避免其他股东未能按期实缴出资引发投资人的连带责任，可考虑从以下方面降低风险：

1.从严约定实缴出资义务

在投资交易的实践中，其他股东未能按期实缴出资通常有如下两种情况，即被投企业的创始人存在未实缴的情形、被投企业股权激励平台（ESOP平台）存在未实缴的情形。针对以上情形，投资协议可通过设置陈述与保证、投资交割后其他股东的出资义务、违约责任等条款，敦促其他股东履行实缴出资义务。

2.避免被认定为设立时的股东

如投资人参与重组项目、合资项目或作为首轮融资的投资人应考虑相关风险。根据新《公司法》的规定，在有限责任公司设立时，股东出资不足的情况下，只有设立时的股东才需在出资不足范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”因此，为避免被认定为设立时的股东，可以考虑由创始人先行设立公司，然后投资人通过增资的方式入股该公司。如通过受让股权的方式入股公司，则应注意转让股东的实缴出资问题，具体详见本文第二部分股权转让相关条款（三）投资人受让股权的连带责任规避相关内容。

（二） 因其他股东出资瑕疵导致投资人委派董事责任承担问题

通常情况下，投资人在投资交割完成后，会自身委派董事参与被投企业的经营管理。根据新《公司法》第五十一条：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”第二百五十二条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。”的规定，在董事会承担催缴义务的背景下，不排除投资人在被投企业委派的董事可能因未及时履行催缴义务而承担赔偿责任或行政处罚。由于投资人对入股前董事会的催缴义务的履行情况并不能全面的掌握和了解，因此，入股后为规避或减轻投资人及其委派董事的风险，可考虑采取以下措施：

1.做好投前的尽职调查工作

在进行投资尽调时，应重点关注公司股东的出资情况及董事的催缴义务履行情况。如发现公司存在股东未及时出资且董事并未履行催缴义务的情况，建议投资人先要求公司董事履行催缴义务并解决出资相关问题，以避免投后承担相关风险。

2.在投资协议中明确委派董事对投前其他股东出资义务承担责任后的追偿或要求赔偿的权利

在投资协议中约定，被投企业豁免投资人委派的董事在投前因其他股东未足额实缴而产生的任何责任（包括催缴义务），如实际承担了任何责任，则被投企业、未足额履行实缴义务的股东、相关董事应共同且连带地补偿、赔偿投资人委派的董事因此遭受的损失，并明确该等损失包括对第三方进行的赔偿、缴纳的罚款等。

3.为投资人董事购买董事责任保险

新《公司法》第一百九十三条新增董事责任保险制度，即“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。”被投企业在为其董事挑选保险时，建议投资人向其提议选择保险范围可覆盖因股东实缴问题而引发的相关责任的保险。

（三） 其他股东失权后对投资人的保护条款

新《公司法》通过新增的第五十二条，引入了未实缴股东失权制度。当其他股东因未履行出资义务而导致失权时，投资人应合理预判股东失权可能对其产生的影响，并结合投资项目及自身情况对其他股东失权后其自身的权利义务进行合理约定。

根据新《公司法》第五十二条第二款：“依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。”的规定，针对失权决议指向的股权，需在六个月内转让或减资注销，如在六个月内未完成转让或减资注销，其他股东有义务按出资比例足额缴纳。在此条法律规定的框架之下，如投资人看好公司业务，投资人可以考虑约定届时的特别优先购买权条款，以实现股权的增持；另一方面，如投资人为避免因其他股东失权承担额外的实缴责任，也可以在交易文件中明确约定失权股东届时有义务配合相应的转让或减资流程，甚至约定被投企业创始人对此承担兜底责任，比如因失权股东未及时进行股权转让或减资注销导致投资人遭受任何损失，公司和创始人应当承担赔偿责任。

另外，创始人失权情形可能导致创始人对被投企业的控制权减弱或发生控制权变更。在实践中，对于投资人而言，可能更倾向在此时退出公司，因此建议在投资协议中将创始人失权可能触发的投资人退出问题进行明确约定，比如要求公司回购投资人所持有的公司股权或要求创始人受让该股权等安排。

二、 股权转让相关条款

基于新《公司法》在股权转让方面的新规定，投资人应注意以下问题：

（一）被投企业创始人、ESOP平台的转让限制

根据新《公司法》第八十四条第二款、第三款：“股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”的规定，除公司章程另有约定外，有限责任公司的股东对外转让股权不再需要取得其他股东过半数同意。

在投资交易中，尤其是早期的风险投资，投资人往往投资的是创始人而非公司本身。因此，限制创始人及ESOP平台对外转让是投资交易中常见的条款。根据新《公司法》的修订，即使投资协议中明确约定了股权转让的限制，但若创始人或ESOP平台违约转让，也仅能起到事后的补救作用，而无法禁止创始人或ESOP平台的股权转让行为。因此，建议投资人在前期投资尽调时重点关注被投企业的公司章程中是否明确了创始人及ESOP平台的股权转让限制。当然，如果受让股东提起诉讼，要求公司变更股东名册，公司的内部章程约定是否能够对抗受让人要求更新股东名册的诉讼主张，并没有明确的定论。但在原《公司法》体系下，根据过往案例的总结，股东违反章程约定进行转让，并不影响转让合同的效力，但受让人根据该等股权转让协议要求取得股东资格、行使股东权利的请求往往得不到法院支持。

（二）明确对于违反公司章程约定进行的股权转让，公司不应配合变更股东名册

根据新《公司法》第八十六条第二款：“股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。”的规定，明确了股权受让人享受股东权利的时间起点。

在投资协议中，建议明确如股东违反公司章程或投资协议的约定进行的股权转让，公司不应将受让人登记于股东名册之上且不应进行相应的工商变更登记。通过该项约定，当股东违反公司章程或投资协议进行对外转让时，公司可通过拒绝变更股东名册的方式，拒绝接受此次股权转让。

（三）投资人受让股权的连带责任规避

在投资交易实践中，投资人受让创始人或前轮投资人股权是投资交易的一种常见形式。随着新《公司法》的实施，投资人在受让股权的交易中面临承担转让人未履行实缴出资义务或实缴出资瑕疵的连带责任风险。

根据新《公司法》第八十八条第二款：“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。”的规定，投资人在前期尽职调查时应履行合理的注意义务，确认交易的标的股权是否已经实缴，如对应的是非货币出资在出资时是否履行了相应的资产评估程序。若投资人受让的标的股权未完成实缴，则建议从转让价款中抵扣，或者在投资协议中将转让人完成实缴出资作为交割的前提。同时在投资协议中继续保留转让人对交易标的股权已按时足额实缴的陈述保证，并且针对非货币出资情形，做出特别的陈述保证明确相关出资已经评估作价且不存在权利瑕疵。

三、 股权回购相关条款

根据新《公司法》第八十九条第三款：“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。”明确了当控股股东滥用股东权利时，其他股东的法定回购权。但目前，关于控股股东滥用股东权利，并造成公司或其他股东严重损失的情形，尚缺乏具体的细化规则。因此，建议在投资协议中具体列举对公司或股东产生重大不利影响的滥用行为，如控股股东不诚信挪用公司资金、未按照股东协议约定进行利润分配、关联交易异常等行为。

四、 股份有限公司的授权资本制度下的优先认购权和反稀释条款

根据新《公司法》第一百五十二条、第一百五十三条参照上市公司再融资规则，在股份有限公司引入了授权资本制，即除非货币财产作价出资外，公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份，董事会根据授权发行新股的，应当经全体董事三分之二以上通过。

若被投企业为股份有限公司且在公司章程或者股东会议事规则中确立了授权资本制，投资人需注意在投资协议中对优先认购权、反稀释权利进行事先安排，例如约定投资人委派的董事对发行新股事项的一票否决权、明确投资人对发行新股的优先认购权等条款以减少股份被稀释的不确定性。

综上所述，此次《公司法》的修订是经济社会发展趋势的深刻洞察，相较于2018年《公司法》，在公司资本制度方面进行了重大变革，为私募股权投资领域带来了新的变化和挑战。在新的法律环境下，建议投资人在签署相关投资协议时，应重点关注并适应法律的变化，最大限度地保护自身的合法权益。

律师简介：

闻若竹律师，毕业于美国南加州大学，获硕士学位。现为北京市乾坤律师事务所专职律师。

闻律师深耕于公司合规、资本市场、跨境投资并购及财富管理等多个法律业务领域，凭借深厚的专业功底，积累了丰富的实践经验。

闻律师具有证券业与基金业双重从业资格，在企业上市、投融资等法律服务领域展现出卓越的实操能力。在处理各类案件时，闻律师擅长精准剖析问题根源，以高度的专业素养和敏锐的洞察力，为客户提供量身定制、高效可行的解决方案。

文章撰写：北京地区国企对外投资合规操作指南、国际市场法律风险的挑战与应对

专业领域：

公司合规、资本市场、跨境投资并购、财富管理