近年以来，受宏观经济形势影响，购房者因无法及时偿还按揭贷款产生“弃房断供”的现象愈发增多。所谓“弃房断供”是指购房人因某种原因不再偿还按揭贷款，自愿放弃所购房屋的行为。面对上述情形，银行为规避风险，通常会起诉购房人偿还贷款的同时要求开发商承担“阶段性保证责任”。在房地产市场供求关系发生重大变化的新形势下，开发商也面临融资难度增加，资金链压力增大的难题。本文笔者通过多年房地产、法律等从业经历，从相关判例出发对房屋交付后开发商承担阶段性保证责任产生的风险与应对进行探讨。
一、我国按揭贷款的历史进程
“按揭”一词是英文“Mortgage”的粤语音译，最初起源于西方国家，本意属于英美平衡法体系中的一种法律关系，后于20世纪90年代从香港引入内地房地产市场。1994年7月通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》借鉴了香港地区的“楼花按揭”房地产开发模式，从法律层面上正式确立了商品房预售制度。
值得关注的是，阶段性担保的发展同样经历了历史衍变，2006年5月，原北京市建设委员会曾发布《关于网上办理预购商品房贷款抵押登记有关工作的通知》确定了“期房抵押制度”，文件指出购房人购买了已取得商品房预售许可的商品房，在支付首期规定的房价款后，由贷款银行等金融机构为其支付其余的购房款，将所购期房抵押给贷款银行等金融机构做为偿还贷款履行担保的行为。基于该规定，北京市的商业银行曾一度积极开展期房抵押按揭贷款业务，即不再要求开发商承担阶段性保证责任，而是在办理完毕期房抵押登记后直接发放贷款。随着2007年10月1日实施的《物权法》就“预告登记”作出规定后，“期房抵押”的表述更正为“预购商品房抵押权预告登记”，从而，“期房抵押制度”再次回归到典型的银行按揭模式回归，并且增加了开发商的保证担保方式。
二、开发商阶段性担保简述
（一）开发商阶段性担保的法律定位
开发商提供阶段性担保常见于商品房期房预售模式中，银行在发放贷款后至办理抵押权登记期间形成了风险敞口，因此通常与开发商达成合作协议，要求开发商在此期间提供阶段性担保。与此同时，开发商希望早日回笼资金减轻资金压力，买受人并未取得不动产登记证无法办理抵押登记，为了让银行尽快发放贷款，愿意在此期间提供阶段性担保，待银行取得他项权证后，保证责任随之免除。
（二）认定开发商承担阶段性担保的理由及依据
首先，根据《担保法解释》相关规定，鉴于未建或在建工程已被开发商抵押的现实情况，为解决银行对风险敞口期贷款资金的安全顾虑，促使银行提前发放贷款，加快预售商品房交易进程，尽管该敞口期并不确定，但开发商承担“阶段性担保”确是最可行的解决方式。“阶段性担保”实质上是附解除条件的担保,即借款合同约定的条件成就时，开发商的保证责任免除，这也是此制度创立的初衷。其次，保证期间通常认定为借款人抵押物办妥抵押登记并将他项权利证明移交银行之日，担保人的保证责任自动解除。该保证期间具有特殊性，根据《民法典》第692条第一款规定，保证期间是不变期间，不发生中止、中断和延长的情形，但阶段性担保的保证期间并非是确定的，所购房屋项目施工进度缓慢、开发商延期办理首次登记、借款人拖延办理产权证及银行怠于办理抵押登记等因素均有可能造成该期间无法确定。最后，根据前述的保证期限通常约定为截止至银行取得他项权利证明，但借款人偿还贷款的主债务还款方式为分期还款，即双方约定的保证期限早于主债务的还款期限。根据《民法典》第692条第二款规定，如果合同约定的保证期间早于主债务履行期限，则视为没有约定。如果阶段性保证期限视为没有约定，那么阶段性担保责任将失去其作用及意义。
三、在司法实践中，法院对开发商阶段性保证责任的判定
通过查询案例，笔者发现各级法院在认定开发商承担阶段性保证责任的案件占比较高，说明法院对开发商承担保证责任倾向于严苛态度，即购房人“弃房断供”行为发生在保证期间或银行无法实现优先受偿权等为由，要求开发商对购房人未偿还借款金额承担连带保证责任。笔者结合判决书中“本院认为”部分，区分不同情况探析法院的裁判观点。
（一）开发商自身原因是否承担阶段性保证责任？
案件一：某银行与某置业公司等金融借款合同纠纷【（2022）京0101民初5330号】
案件背景：某置业公司以单独决定的事项，而应由公司决议机关决议，根据公司章程约定，决定公司为项目开发获取贷款以及为购房者办理按揭贷款以自身名义对外提供保证担保属于股东会决议事项，且须经全体股东同意，案涉贷款合同并未经股东会决策，且原告亦非善意相对人，该担保对公司不发生效力。
法院观点：公司基于自身经营活动所需向银行提供担保，且该担保已经公司董事会决议，银行已尽必要审查义务，各方签订的贷款合同均合法有效，相应担保对各方均发生效力，公司以涉案担保未经其股东会决议为由辩称担保对其不发生效力的意见，本院不予采信。
从判决书中可以看出，置业公司已未经股东会决议向银行提供阶段性担保为由，拒绝承担保证责任，法院是不予支持的。根据《九民纪要》第九十条第（2）种情形，公司为自己的直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，只要符合公司真实意思表示，合同应有效。因此，本案中置业公司为自身开展经营活动向某银行提供担保也无需股东会决议。置业公司承担保证责任后，可向借款人追偿。
（二）因第三人原因导致未办理抵押登记，开发商是否承担阶段性保证责任？
案件一：某银行分行、某地产公司等金融借款合同纠纷【（2022）闽0602民初3870号】
案件背景：借款人杨某某未配合办理抵押登记手续，致使案涉房屋仅办理了抵押预告登记，尚未办理正式的抵押登记，也未取得他项权证。
法院观点：合同约定的保证期限到期之前发生借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任，该含义为在某地产公司违约、借款人违约或均违约的情形下，某地产公司不得以阶段性连带保证责任解除主张免除保证责任。
案件二：某地产公司、某银行支行等金融借款合同纠纷【（2022）鲁03民终2572号】
案件背景：案涉房屋在完成初始登记后，借款人曹某某、翟某某将案涉房屋抵押给案外人刘某后，随后被法院查封，致使尚未办理抵押登记，也未取得他项权证。
法院观点：涉案房屋证书办理完成后，某地产公司将证书交借款人曹某某，曹某某将该房屋抵押给案外人，致使该条件已不能成就。由于某地产公司未提供证据证实在此期间其已及时通知某银行支行房屋权属证书已办理完毕，也未提供证据证实其积极履行了其他协助办理抵押登记义务，因此，无法得出某银行支行在明知具备办证条件情况下，客观上存在长时间消极行使权利的行为，不当阻止了抵押权证办理的结论。某地产公司要求免除保证责任无合同依据及法律依据。
从判决书上可以看出，这里的第三人原因主要是指借款人不配合或者被他人善意取得致使房屋被查封而无法办理抵押登记的情形。上述情况下，法院基于贷款合同中关于阶段性担保条款的保证期限或开发商履行告知义务方面衡量是否免除保证责任。若阶段性担保在保证期内，开发商仍需承担保证责任。关于开发商是否履行告知义务，各法院判例略有不同，仍需要根据具体事项结合约定综合进行判定。综上，对于第三人原因造成未办妥抵押登记的问题，笔者认为，如果有约定应当从其约定。若未约定，考虑阶段性担保制度初衷是为解决银行对风险敞口期贷款资金的安全顾虑，加快房屋买卖的进程，故开放商应承担该风险，况且，房屋初始登记办理完成后，在信息获取时效上较银行更加及时，主动性更强，将风险分配给开发商亦符合公平原则。
（三）银行怠于办理抵押登记时，开发商能否免责？
案例一：某银行支行、林某某等金融借款合同纠纷【（2022）苏04民终763号】
案件背景：林某某、叶某某因购买案涉房屋向某银行申请贷款，某地产公司提交了房土两证交接清单，某银行确认收到包括案涉房屋在内的房土两证。某银行辩称之所以未及时办理抵押登记，是因为借款人不配合。
法院观点：即便存在其他耽误期限的合理因素，致使房产未在取得房屋所有权证后30日内设立，银行亦应当在相对合理的期限内办理抵押，并及时将相关情形告知开发商，使其督促借款人尽快配合办理相关手续，使不确定的权利状态尽快予以确定。某银行于2012年10月24日收到案涉房产的两证，但直至2013年11月5日房产被查封，逾一年的时间未办理抵押登记，也未将相关情况告知某地产公司，某银行怠于履行自身权利和义务，属于无正当理由客观上阻止条件成就，依照法律规定，视为条件已成就，故某地产公司的保证责任免除。
从判决书上可以看出，通常情况银行在条件具备时及时办理抵押登记是合同应尽义务，若银行明显怠于履行义务，消极不作为，在此情形下，开发商的保证责任应予以免除。对于在金融借款纠纷中，银行以借款人不配合或开发商未告知为由，辩称其未怠于履行合同义务，开发商应如何进行举证？笔者认为，在商品房期房按揭过程中，银行往往已经让开发商提供相关文件，同时也要求借款人提供个人信息、购房合同等贷款材料，由于不动产抵押登记的流程比较规范，银行常常是自行办理抵押登记，不必要求开发商配合。因此，除非银行举证证明第三人原因导致不能按期办理抵押登记，根据《民法典》第159条规定，银行未督促借款人配合办理抵押登记，视为条件已成就，应认定银行怠于履行义务。另外，针对银行办妥抵押登记期限的问题，笔者认为由于银行抵押登记业务往往是批量办理，办理周期可能会有所延长，通常在三个月办理完成较为合理。
四、开发商“阶段性担保”司法实践中存在的问题
（一）“保证期限”的认定存在分歧
在查询案例过程中各法院对开发商阶段性担保的“保证期限”认定略有不同，笔者对此进行概括提炼以下两种观点：
观点一：对于当事人约定各方签订借款合同生效后,他项权证办理完毕前对购房人银行贷款提供连带责任保证。该观点认为，该约定中保证期间早于借款合同约定的主债务履行期限,《民法典》第692条第二款规定中关于保证期间不得早于主债务履行期限的规定,视为没有约定。保证合同中关于银行取得他项权证的约定应当属于合同所附的解除条件,而非合同约定的保证期间。
观点二：认为当事人约定的“自贷款发放之日至办妥抵押登记之日并将他项权利证明移交贷款人之日止”为开发商承担阶段性保证责任的期间。在此期间内，非因银行原因致使合同无法履行，开发商需承担连带保证责任。
对此，笔者认为由于开发商阶段性担保“保证期限”的特殊性，与通常法律规定保证期间的含义不同，在阶段性担保中保证期限往往所附解除条件满足时，开发商保证责任免除，此期限非除斥期间，因此不应适用法律规定保证期间的规定。
（二）法院确认银行对预告抵押房屋享有优先受偿权，开发商是否还承担保证责任？
购房人购买期房，当事人签订购房合同及贷款协议，同时办理完成预告登记。虽贷款合同中约定办妥正式房屋抵押之日前开发商承担阶段性保证责任，但诉讼中法院依据预告登记确认了银行享有优先受偿权，那么开发商是否还需要承担连带保证责任？笔者对此概括提炼以下两种观点：
观点一：虽然约定阶段性保证期限至办妥正式房屋抵押之日止，但法院已确认银行享有优先受偿权，贷款合同目的已经实现，开发商保证期间已提前到期，因此，不再承担连带保证责任。
观点二：当事人应严格依照贷款合同约定，未办妥房屋抵押登记，银行未取得他项权证之前，开发商的阶段性保证责任不能免除，仍应承担连带保证责任。
对此，在《民法典》《担保制度司法解释》实施前，银行为防范金融风险，对取得抵押权的条件要求相对严格，在没有正式办理完成抵押登记的前提下，开发商应承担连带保证责任。在《民法典》生效后，实际判例中，对于预告抵押登记转化为正式抵押权的限制放宽很多，只要案涉房屋办理完成首次登记，银行就案涉房屋主张抵押权的诉讼请求很可能被法院支持。对此，笔者认为案涉房屋已办理完成预告登记，同时法院已确认银行享有优先受偿权，提前免除开发商阶段性保证责任更加为宜。文章前面已述缔约阶段性担保条款的目的在于规避银行的风险敞口，法院在预告登记阶段提前确认银行的优先受偿权，由此打消了银行的顾虑，此时开发商保证责任与优先受偿权的作用重叠，从减轻开发商负担的角度看，可以免除开发商连带保证责任。
五、开发商应如何理性应对“阶段性担保”带来的风险和责任
在司法实践中，随着购房人“弃房断供”的案件逐渐增多，全国各地法院司法判例中，判定开发商应承担阶段性保证责任的数量占据多数的趋势，面对资金负担本就沉重，还须代借款人偿还贷款的窘境，笔者提出三点建议供其参考：
（一）通过诉讼方式及时挽回损失
提起解除或确认解除商品房买卖合同诉讼，要求购房人协助办理撤销商品房备案等登记以及支付代偿款、违约金等款项。通过诉讼开发商可以取回房屋、支付代偿房款，达到减少开发商损失的目的。在诉讼中，需要关注以下三点：第一，诉讼请求中应有请求判定购房人协助开发商办理商品房预售网签合同备案撤销手续，在判决中明确购房人的相关责任，避免日后因购房人不予配合造成无法办理的情形；第二，诉讼请求中应有请求确认开发商扣除所有费用后退还购房人已付房款金额，在判决中明确退还金额，以便产生无法确定退还金额的风险；第三，若法院认为不符合法定解除或约定解除条件，不同意解除房屋买卖合同，那么应变更诉请或另行提起担保追偿诉讼，要求购房人支付代偿款、违约金等请求。对于阶段性担保开发商承担连带保证责任的诉讼，主要考虑保证诉讼请求的完整、判决生效后的可执行性和诉讼成本问题，既要保证企业权益，又要尽量降低诉讼成本，节约企业开支。
（二）在合同谈判时争取更为有利于的担保条件
开发商阶段性担保制度不是法律法规强制性规定，通常情况下，开发商都会与银行进行沟通，商谈合同条款。因各地房地产政策、不动产办理流程不同，各地银行对阶段性担保的期限要求也会略有差异。在双方约定阶段性担保条款时，开发商应根据当地政策及企业自身情况，向银行争取最为有利的条件，完善合同具体内容，保证在诚实守信和公平原则下，实现双方共赢。
（三）加强合同签订、履行风险管理和预警机制
开发商为避免承担保证责任应在事前做好风险管控及预警机制。第一，在房屋买卖合同中重点告知银行怠于履行抵押登记应承担的责任及保证责任免除条件等；第二，在贷款合同签订时，应重点告知购房人配合银行办理抵押登记及不予配合应承担的后果；第三，阶段性担保期间免除前，开发商应由专人负责履约和贷后管理工作，督促首次登记进度，及时与银行负责人员对接，如遇到“断供”情形应迅速做出应对，将损失降低至最低。
六、结语
众所众知，我国目前房地产行业供求关系发生变化，政策调控及经济波动给众多开发商带来巨大冲击，加之近些年购房者因收入下降造成“弃房断贷”的情况，曾经常常被“忽视”的阶段性担保引发的问题愈发凸显，如何平衡购房人、银行和开发商之间的权利义务至关重要，笔者通过执业经历及相关案例对开发商阶段性担保的法律问题初步探究，以供同行及企业参考。
律师简介：
王海洋律师毕业于北京交通大学法学专业，获学士学位。现为北京市乾坤律师事务所房地产及建设工程法律业务部实习律师。王海洋律师曾在大型国有建筑工程公司、国有房地产开发企业从事法务及商务等工作十余年，具有法律、房地产及建设工程的复合背景和中级经济师职称。在处理房地产开发、建设工程领域纠纷拥有丰富经验。
